按照我國《婚姻法》第46條的規(guī)定，凡因重婚、有配偶者與他人同居、實施家庭暴力以及虐待、遺棄家庭成員四種情形之一導(dǎo)致離婚的，無過錯方有權(quán)請求賠償，從而確立了我國離婚損害賠償制度。按照上列的四種法定情形，其性質(zhì)既屬于故意之過錯，又屬于侵權(quán)之過錯。而對于此種明知故犯的侵權(quán)行為，法律卻限定只能在配偶之間主張損害賠償，而不允許向配偶之外的共同侵權(quán)第三人主張權(quán)利，顯然既不符合侵權(quán)法的立法宗旨，又有悖于中華民族的傳統(tǒng)婚姻道德及社會主義公德。本文擬就這一問題進行分析研究，以期引起國家立法機關(guān)對這一問題的關(guān)注。
一、我國現(xiàn)有法律關(guān)于離婚損害賠償?shù)闹贫仍O(shè)計
(一) 我國婚姻法的規(guī)定
我國“50婚姻法”和“80婚姻法”均無離婚損害賠償?shù)囊?guī)定。2001年4月28日九屆全國人大常委會第二十一次會議通過的關(guān)于修改婚姻法的決定中，增加了離婚損害賠償即過錯賠償?shù)膬?nèi)容，并作為修改后的婚姻法第四十六條之專條規(guī)定，全文如下：“有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償：(一)重婚的;(二)有配偶者與他人同居的;(三)實施家庭暴力的;(四)虐待、遺棄家庭成員的。”該條之所以如此規(guī)定，就修改婚姻法的背景看，從“80婚姻法” 到2001年修改婚姻法的20年中，我國的婚姻家庭情況發(fā)生了重大變化，家庭暴力及婚外性行為(主要表現(xiàn)為有配偶者與他人同居及重婚)已成為動搖社會主義婚姻家庭制度的兩大毒瘤，被列為當(dāng)時立法中總結(jié)出的六大問題之核心(其他四個方面包括離婚婦女的財產(chǎn)得不到保障、對子女探望權(quán)難以實現(xiàn)、婚姻家庭不穩(wěn)定誘發(fā)青少年違法犯罪及老年人的贍養(yǎng)得不到保障)。因此，修改婚姻法時確立離婚損害賠償制度，是人民的呼聲和社會生活的需要，也是婚姻立法的一大進步。
(二) 三個司法解釋的規(guī)定
為有效推進婚姻法的貫徹實施，最高人民法院于修改婚姻法的當(dāng)年、2003年和2011年先后出臺了三個關(guān)于適用婚姻法的若干問題的解釋，作為婚姻法的配套規(guī)范，指導(dǎo)、統(tǒng)一全國婚姻家庭審判工作。其中，直接涉及婚姻法第四十六條的內(nèi)容分布如下：
解釋(一)涉及五條內(nèi)容：第一條對婚姻法中的“家庭暴力”進行了界定，即指“行為人以毆打、捆綁、殘害、強行限制人身自由或者其他手段。”第二條對婚姻法中的“有配偶者與他人同居”進行了界定，即指“有配偶者與婚外異性、不以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定的共同生活。”第二十八條對《婚姻法》第四十六條中的“損害賠償”進行了界定，即包括物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償，并指明凡涉及精神損害賠償?shù)倪m用最高法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》(法釋[2001]第7號)。第二十九條對婚姻法第四十六條的“賠償主體”進行了界定，規(guī)定“承擔(dān)婚姻法第四十六條規(guī)定的損害賠償責(zé)任的主體，為離婚訴訟當(dāng)事人中無過錯方的配偶。”第三十條專門規(guī)定了人民法院“告知”義務(wù)，即受案法院應(yīng)當(dāng)在受理離婚案件時，將婚姻法第四十六條等規(guī)定中當(dāng)事人的有關(guān)權(quán)利義務(wù)，書面告知當(dāng)事人，并區(qū)別三種情況進行程序性處理。
解釋(二)涉及兩條內(nèi)容：第一條規(guī)定，當(dāng)事人起訴解除同居關(guān)系的，法院不予受理;但屬于“有配偶者與他人同居”的，應(yīng)當(dāng)受理并依法予以解除，這是關(guān)于立案審查的程序規(guī)定。第二十七條規(guī)定，當(dāng)事人在婚姻登記機關(guān)辦理離婚登記后，又以婚姻法第四十六條為由向法院提出損害賠償請求的，法院應(yīng)當(dāng)受理，但當(dāng)事人協(xié)議離婚時已明確表示放棄該項請求或辦理離婚登記一年后提出，則不予支持。該條是關(guān)于自愿登記離婚后損害賠償請求權(quán)的救濟途經(jīng)，含有三層意思：一是當(dāng)事人登記離婚后仍有權(quán)提出損害賠償請求;二是當(dāng)事人協(xié)議離婚時明確放棄該權(quán)利的法院不予支持;三是登記離婚后的時間限制，即一年內(nèi)主張侵權(quán)賠償，過期則不予支持。
解釋(三)涉及一條內(nèi)容即第十七條規(guī)定：“夫妻雙方均有婚姻法第四十六條規(guī)定的過錯情形，一方或者雙方向?qū)Ψ教岢鲭x婚損害賠償請求的，人民法院不予支持。”該條實際上是重申婚姻法第四十六條關(guān)于請求損害賠償之主體只能是夫妻間的“無過錯方”，也重審了解釋(一)第二十九條主張損害的權(quán)利主體為離婚中的“無過錯方”，表明有過錯的配偶則不能主張離婚損害賠償請求權(quán)。
(三) 綜合上列婚姻法及三個司法解釋的規(guī)定，能夠準(zhǔn)確定位離婚損害賠償?shù)臋?quán)利主體，乃婚姻法第四十六條之規(guī)定，即賦予了“無過錯方”的侵權(quán)請求權(quán)。而解釋(一)第二十九條則明確規(guī)定了離婚損害賠償?shù)呢?zé)任主體，即離婚訴訟中“無過錯方”之配偶，而不能向配偶之外的侵權(quán)人主張求償。這是因為，解釋(一)的該條規(guī)定已經(jīng)從來自最高法院業(yè)務(wù)部門的理解中獲得答案：一是最高法院劉春銀法官在對解釋(一)的理解與適用中明確指出：“該條所稱的無過錯方為合法婚姻當(dāng)事人中無過錯一方，且該項請求權(quán)只能向自己的配偶提出。”[1]二是最高法院民一庭負責(zé)人就解釋(一)答記者問中明確說明：“無過錯方的此項請求只能以自己的配偶為被告，不能向婚姻的其他人提出”[2]。這就表明，修改婚姻法所增設(shè)的離婚損害賠償制度，當(dāng)事人求償權(quán)之行使和侵權(quán)責(zé)任之承擔(dān)，均只能限于離婚的配偶之間，而不能牽涉第三人。筆者認為，此確系婚姻法第四十六條的立法本意。因為，最高法院民一庭負責(zé)人就解釋(一)答記者問中已經(jīng)十分明確的指出：“實踐中有些人認為該條規(guī)定可以適用于不告自己的配偶，而是告第三者，或者把配偶和第三者都作為被告，根據(jù)立法的本意，這些理解都是不正確的”[3] 。
二、我國現(xiàn)行法律設(shè)計離婚損害賠償制度之問題分析
如前所述，從國家立法機關(guān)修改婚姻法的歷史背景看，1980年到2001年這20年間，改革開放和經(jīng)濟發(fā)展給國家開辟美好前景的同時，觸動了社會主義婚姻家庭制度的變化，不穩(wěn)定因素與日俱增，如婚外性行為、家庭暴力、虐待遺棄家庭成員等逐趨嚴重。為遏制這些現(xiàn)象，立法機關(guān)傾聽了社會呼聲，在修改婚姻法時創(chuàng)設(shè)了離婚損害賠償制度，并將其納入第五章“救助措施與法律責(zé)任”的專章規(guī)定。這一救助措施的設(shè)定，不但在當(dāng)時是一種立法上的創(chuàng)舉，而且10多年的實踐證明，也發(fā)揮了一定的救助功能。但由于當(dāng)時的歷史條件限制，立法不可能一步到位，也很難作到完全性突破，因而不應(yīng)當(dāng)求全責(zé)備。然而10多年的司法實踐證明，這一制度本身的缺陷，尤其是離婚損害賠償中第三人的侵權(quán)行為無法規(guī)治，制約了離婚訴訟中無過錯方的權(quán)利救濟，助長了婚姻法第四十六條4種情形的蔓延和加劇，影響了社會主義婚姻家庭制度的穩(wěn)定與鞏固。具體分析如下：
第一，助長了侵權(quán)第三人損人利己的惡行
從現(xiàn)實生活言，第三人與配偶的一方(即過錯方)共同侵權(quán)，或重婚，或與之同居，或鼓動過錯方實施家庭暴力，或唆使過錯方虐待遺棄家庭成員，多數(shù)情況下婚姻法規(guī)定的離婚損害賠償?shù)乃姆N法定情形都有表現(xiàn)，有些第三人的惡劣程度甚至較之于過錯配偶有過之而無不及。事實上，第三人已經(jīng)成為侵犯我國配偶權(quán)的幫兇，甚至成為我國婚姻家庭解體的罪魁禍?zhǔn)?。就是這樣一個損人利己的第三人，法律不但不予以懲治，而且還被排除在離婚損害賠償?shù)呢?zé)任主體之外，這無論從道德角度還是法律角度，都是說不通的，往往引起民眾對法律的不理解和不信任。
第二，有悖于侵權(quán)責(zé)任法的基本原理
2009年12月26日第十一屆全國人大常委會第十二次會議通過并于2010年7月1日起施行的《侵權(quán)責(zé)任法》，其宗旨在于保護民事主體的合法權(quán)益，明確侵權(quán)責(zé)任，預(yù)防并制裁侵權(quán)行為，促進社會穩(wěn)定。[4]為貫徹這一立法宗旨，該法規(guī)定了一系列原理、原則、規(guī)則與方法，僅適用離婚損害賠償?shù)那謾?quán)第三人的，即有以下精神：一是，有過錯即應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。侵權(quán)責(zé)任法第六條規(guī)定：“行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”第三人明知其行為侵犯了婚姻當(dāng)事人的配偶權(quán)、婚姻家庭權(quán)以及名譽權(quán)和財產(chǎn)權(quán)等，卻故意為之，理當(dāng)對自己的不法行為承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。二是，共同侵權(quán)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。第三人與配偶一方共同侵害配偶另一方的合法權(quán)益，因而第三人應(yīng)當(dāng)受到離婚損害賠償?shù)臒o過錯方的同案起訴，承擔(dān)共同侵權(quán)損害的賠償責(zé)任。三是，《侵權(quán)責(zé)任法》的利益平衡功能要求，《侵權(quán)責(zé)任法》強調(diào)損害填補或補償功能，目的在于對受到損害的民事權(quán)益進行保護，旨在使其得以補救與修復(fù)。[5]另一方面，要求對侵權(quán)行為人施以制裁，否則不能平復(fù)受害人遭致的創(chuàng)傷，這就必然要求第三人同案接受司法制裁，以實現(xiàn)侵權(quán)責(zé)任法的利益平衡功能。如果說，“不允許任何人從自己的過錯行為中獲得好處”，是一個古老的自然正義法則，那么，任何人不得因自己的不法行為免受追究，則應(yīng)作為現(xiàn)代司法正義之法則。
第三，制約了無過錯方的正當(dāng)權(quán)利救濟
眾所周知，離婚損害賠償之訴中的“無過錯方”，實際就是婚姻與家庭不幸中的受害人，他(她)之不幸是由于自己的配偶與第三人勾搭成奸并促使其家庭破裂、婚姻解體。從某種程度講，第三人的惡行甚至比自己的配偶更無恥，更可惡。一個好端端的家庭破裂了，原本恩愛的夫妻感情死亡了，其內(nèi)心之痛、離棄之恨是無法用語言表達的。面對受害人的這種無助處境，代表人民意志的法律卻不準(zhǔn)受害人向侵權(quán)第三人起訴，在第三人免除侵權(quán)責(zé)任的前提下，受害人的正當(dāng)權(quán)益何以實現(xiàn)，且不說索賠無望，甚至連法定的賠禮道歉、消除影響等道義上的安撫都無法獲得。法律之正義何以體現(xiàn)?
第四，加劇了社會主義婚姻家庭的不穩(wěn)定
筆者研究發(fā)現(xiàn)，我國從“50婚姻法”到“80婚姻法”的30年大跨度中，我國婚姻家庭的保守型狀態(tài)，使我國婚姻家庭在這一時期相當(dāng)穩(wěn)定和諧，即使局勢動蕩多變，如建國初期的公私合營、社會主義改造、三反五反及反右、大躍進、三年自然災(zāi)害以及“文革”十年內(nèi)亂的痛苦經(jīng)歷，夫妻和諧，家庭穩(wěn)定，在建國60多年中離婚率最低，成為我國婚姻家庭穩(wěn)定和諧的“黃金時期”。[6]而“80婚姻法”到2001年修改婚姻法的20年中，隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展，人們的思想觀念也發(fā)生了變化，反映在婚姻家庭上即是動蕩與不安，2001年到現(xiàn)在更是惡作劇式的巨變。據(jù)媒體透露，僅2011年的一季度，我國就有46.5萬夫妻辦理了離婚登記，平均每天有5000多個家庭解體，較2010年同期增長17.1%。[7]
三、婚姻法第四十六條立法修改之必要性與可行性
從理論上說，法律規(guī)則從其頒布時就是過時的，法律漏洞是絕不可避免的。[8]其原因在于，法律規(guī)則的相對穩(wěn)定與社會發(fā)展之快速所形成的不協(xié)調(diào)性。正因為如此，有學(xué)者發(fā)出感嘆，認為法律應(yīng)當(dāng)具有成長的品質(zhì)，不但要規(guī)范現(xiàn)在的社會，還要引導(dǎo)社會的發(fā)展。[9]就本文所論離婚損害賠償中第三人的侵權(quán)責(zé)任之承擔(dān)，當(dāng)時規(guī)定不作為侵權(quán)主體參與訴訟，可能具有其合理性，但十多年的司法實踐證明確有不合理性，且其可訴性無可置疑，因此，婚姻法第四十六條的修改巳經(jīng)具備了必要性和可行性。
(一) 婚姻法第四十六條修改之必要性分析
首先，婚姻法修改在前，憲法修改在后，婚姻法第四十六條的再修改具備了憲法根據(jù)。根據(jù)2004年3月14日第十屆全國人大常委會第二次會議通過的《中華人民共和國憲法修正案》第二十四條規(guī)定：憲法第三十三條增加一款，作為第三款：“國家尊重和保障人權(quán)”。因此，人權(quán)入憲是本次修憲的標(biāo)志性亮點，憲法作為國家根本大法，對其他部門法的制定、修改或廢除具有決定性、引領(lǐng)性作用，給婚姻法的修改奠定了基礎(chǔ)。而且，強化廣大婦女這一社會弱勢群體的權(quán)益保障，本身即是憲法人權(quán)保障精神之體現(xiàn)。因此，婚姻法相關(guān)條文的再修改，已屬順理成章之事。
其次，制度建設(shè)的生命力在于發(fā)展和創(chuàng)新，而發(fā)展和創(chuàng)新的源泉和動力在于實踐。[10]婚姻法修改后的十多年司法實踐證明，配偶之外的第三人與配偶之中的“過錯方”共同侵權(quán)現(xiàn)象愈演愈烈，已經(jīng)引起民眾之公憤，并引發(fā)民眾對國家立法的憂慮與質(zhì)疑。如果某一法律規(guī)定喪失了民眾這一社會基礎(chǔ)，那么這一法律制度謀求存在的唯一條件只能是按照民意進行修改，否則只能被廢除。因此，我們的立法應(yīng)當(dāng)對第三人給社會主義婚姻家庭的破壞嚴重性有一個清醒的認識，從而加強調(diào)研，著手立法上的修改工作，以遏制這一現(xiàn)象的蔓延。
再次，長時間以來，司法在處理離婚損害賠償案件中實際處于無奈狀態(tài)，無力解答當(dāng)事人提出的質(zhì)問，一句“這是法律的規(guī)定”無法讓質(zhì)問方從中釋然，司法之無奈自然導(dǎo)致當(dāng)事人之無助。在當(dāng)下，離婚損害賠償案件已成為婚姻家庭案件中最棘手的案件，也最容易引發(fā)“民轉(zhuǎn)刑”趨勢，承辦法官提心吊膽地辦案，精神壓抑，疲于做思想工作卻無濟于事。如果立法修改使第三人被訴為責(zé)任主體，既可緩解當(dāng)事人的情緒，亦可緩解法官的壓力，將有效改變目前的司法窘態(tài)。
(二) 婚姻法第四十六條修改之可行性分析
一方面，域外已有規(guī)定，他山之石可以攻玉。域外不少國家的婚姻家庭法律都有關(guān)于第三人(俗稱“小三”)承擔(dān)損害賠償責(zé)任的規(guī)定，即使在一貫主張性開放的美國，也要求“小三”承擔(dān)賠償義務(wù)，雖然這種要求不是美國《統(tǒng)一結(jié)婚離婚法》的規(guī)定，但卻由美國法院以判例形式予以承認。1997年8月5日，美國北卡羅來納州法院作出了美國司法史上首次“第三者”受到處罰的判例，該州一名叫朵羅西的婦女向法院控告第三者考克斯與自己的丈夫通奸，使原本幸福的婚姻關(guān)系破裂而離婚，要求考克斯為此支付賠償金。該州法院作出了一個“令所有慘遭遺棄的怨婦揚眉吐氣的裁決，要求考克斯向朵羅西支付高達100萬美元的賠償金。”此外，美國還有一些州的法律規(guī)定，第三人以誘惑、離間與通奸行為導(dǎo)致夫妻感情疏遠，甚至夫妻關(guān)系解體，受害的配偶一方有權(quán)要求第三人賠償損失。因此，域外法律規(guī)定以及判例，可資我國修改婚姻法第四十六條，確立第三人侵權(quán)賠償之參考。
另一方面，我國立法規(guī)定第三人侵權(quán)損害賠償，已有早已施行的《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》作理論與實踐支撐。該法第八條規(guī)定：“二人以上共同實施侵權(quán)行為，造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。”該條規(guī)定與《民法通則》第一百三十條規(guī)定的“二人以上共同侵權(quán)造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任”相一致。而且，該法第十五條規(guī)定了承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的八種法定方式，這些為我國確立第三人共同侵權(quán)賠償制度奠定了基礎(chǔ)。這里應(yīng)當(dāng)明確的是，第三人與配偶一方共同侵害法律保護的社會主義婚姻家庭制度，侵害無過錯配偶一方的合法權(quán)益，其性質(zhì)是否屬于侵權(quán)行為，是否屬于共同侵權(quán)?筆者認為，這種行為理所當(dāng)然屬于侵權(quán)，而且是“內(nèi)外勾結(jié)”型共同侵權(quán)。這是因為，其一，共同侵權(quán)人主觀上是明知的，具有主觀故意的共同性;其二，他們在實施加害行為中協(xié)同動作，目標(biāo)明確，目的統(tǒng)一;其三，加害之結(jié)果均滿足了他們的侵權(quán)愿望，即家庭破裂，夫妻離棄。因此，加害主體的復(fù)數(shù)性(二人以上)、加害行為的協(xié)作性(互相利用，彼此支持)、主觀愿望的共同性(共同故意)、損害結(jié)果的統(tǒng)一性(行為和結(jié)果都未超出他們的侵權(quán)目的范圍)特點，完全構(gòu)成了共同侵權(quán)的構(gòu)成要件。
再一方面，立法確定第三人共同侵權(quán)賠償，在我國具有廣泛的群眾基礎(chǔ)和豐富的司法實踐經(jīng)驗。中華民族是一個十分遵崇傳統(tǒng)婚姻家庭道德的民族，對我國婚姻法所確立的一夫一妻制、男女平等、夫妻互相忠誠等從內(nèi)心擁護，深信不動搖，對西方的性理念、性開放以及時下反映出的包二奶、重婚、與他人非法同居、家庭暴力、虐待遺棄家庭成員等現(xiàn)象十分不滿，甚至深惡痛絕。人們都希望對對夫妻恩愛，家家和睦幸福，家庭能夠充分發(fā)揮社會細胞的功能與作用，因此，具備了婚姻法第四十六條修改構(gòu)建第三人侵權(quán)損害賠償制度的廣泛群眾基礎(chǔ)。同時，婚姻法修改后又經(jīng)歷10多年的實踐檢驗，司法機關(guān)已經(jīng)積累了離婚損害賠償方面的豐富的審判實踐經(jīng)驗，一旦第三人侵權(quán)責(zé)任經(jīng)立法修改確立，將十分有利于婚姻家庭案件的司法審判，變無奈為得心應(yīng)手，變被動為主動，從而保障社會主義婚姻家庭制度的穩(wěn)定和鞏固，為社會和諧之構(gòu)建提供良好的條件。
