簡述：基金公司任職，對于交易的信息獲取比一般交易者要提前很多，因此，金融從業(yè)人員也嚴格不允許進行證券交易。而本案被告人通過自己控制的其他人的賬戶，在預(yù)先知曉大筆交易時間的情況下，先行買入股票謀取私利，數(shù)額高達數(shù)千萬。法院念其從國外回國自首的情節(jié)，對其從輕減輕處罰。
馬樂利用未公開信息交易案
最高人民法院
刑事判決書
（2015）刑抗字第1號
2011年3月9日至2013年5月30日期間，被告人馬樂擔(dān)任博時基金管理有限公司旗下的博時精選股票證券投資經(jīng)理，全權(quán)負責(zé)投資基金投資股票市場，掌握了博時精選股票證券投資基金交易的標的股票、交易時間和交易數(shù)量等未公開信息。馬樂在任職期間利用其掌控的上述未公開信息，從事與該信息相關(guān)的證券交易活動，操作自己控制的“金某”“嚴某甲”“嚴某乙”三個股票賬戶，通過臨時購買的不記名神州行電話卡下單，先于（1-5個交易日）、同期或稍晚于（1-2個交易日）其管理的“博時精選”基金賬戶買賣相同股票76只，累計成交金額10.5億余元，非法獲利18833374.74元。2013年7月17日，馬樂主動到深圳市公安局投案，且到案之后能如實供述其所犯罪行，屬自首；馬樂認罪態(tài)度良好，違法所得能從扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)中全額返還，判處的罰金亦能全額繳納。
廣東省深圳市中級人民法院（2014）深中法刑二初字第27號刑事判決認為，被告人馬樂的行為已構(gòu)成利用未公開信息交易罪。但刑法中并未對利用未公開信息交易罪規(guī)定“情節(jié)特別嚴重”的情形，因此只能認定馬樂的行為屬于“情節(jié)嚴重”。馬樂自首，依法可以從輕處罰；馬樂認罪態(tài)度良好，違法所得能全額返還，罰金亦能全額繳納，確有悔罪表現(xiàn)；另經(jīng)深圳市福田區(qū)司法局社區(qū)矯正和安置幫教科調(diào)查評估，對馬樂宣告緩刑對其所居住的社區(qū)沒有重大不良影響，符合適用緩刑的條件。遂以利用未公開信息交易罪判處馬樂有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金人民幣1884萬元；違法所得人民幣18833374.74元依法予以追繳，上繳國庫。
宣判后，深圳市人民檢察院提出抗訴認為，被告人馬樂的行為應(yīng)認定為犯罪情節(jié)特別嚴重，依照“情節(jié)特別嚴重”的量刑檔次處罰。一審判決適用法律錯誤，量刑明顯不當(dāng)，應(yīng)當(dāng)依法改判。
廣東省高級人民法院（2014）粵高法刑二終字第137號刑事裁定認為，刑法第一百八十條第四款規(guī)定，利用未公開信息交易，情節(jié)嚴重的，依照第一款的規(guī)定處罰，該條款并未對利用未公開信息交易罪規(guī)定有“情節(jié)特別嚴重”情形；而根據(jù)第一百八十條第一款的規(guī)定，情節(jié)嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金，故馬樂利用未公開信息交易，屬于犯罪情節(jié)嚴重，應(yīng)在該量刑幅度內(nèi)判處刑罰。原審判決量刑適當(dāng)，抗訴機關(guān)的抗訴理由不成立，不予采納。遂裁定駁回抗訴，維持原判。
二審裁定生效后，廣東省人民檢察院提請最高人民檢察院按照審判監(jiān)督程序向最高人民法院提出抗訴。最高人民檢察院抗訴提出，刑法第一百八十條第四款屬于援引法定刑的情形，應(yīng)當(dāng)引用第一款處罰的全部規(guī)定；利用未公開信息交易罪與內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪的違法與責(zé)任程度相當(dāng)，法定刑亦應(yīng)相當(dāng)；馬樂的行為應(yīng)當(dāng)認定為犯罪情節(jié)特別嚴重，對其適用緩刑明顯不當(dāng)。本案終審裁定以刑法第一百八十條第四款未對利用未公開信息交易罪規(guī)定有“情節(jié)特別嚴重”為由，降格評價馬樂的犯罪行為，屬于適用法律確有錯誤，導(dǎo)致量刑不當(dāng)，應(yīng)當(dāng)依法糾正。
最高人民法院依法組成合議庭對該案直接進行再審，并公開開庭審理了本案。再審查明的事實與原審基本相同，原審認定被告人馬樂非法獲利數(shù)額為18833374.74元存在計算錯誤，實際為19120246.98元，依法應(yīng)當(dāng)予以更正。最高人民法院（2015）刑抗字第1號刑事判決認為，原審被告人馬樂的行為已構(gòu)成利用未公開信息交易罪。馬樂利用未公開信息交易股票76只，累計成交額10.5億余元，非法獲利1912萬余元，屬于情節(jié)特別嚴重。鑒于馬樂具有主動從境外回國投案自首法定從輕、減刑處罰情節(jié)；在未受控制的情況下，將股票兌成現(xiàn)金存在涉案三個賬戶中并主動向中國證券監(jiān)督管理委員會說明情況，退還了全部違法所得，認罪悔罪態(tài)度好，贓款未揮霍，原判罰金刑得已全部履行等酌定從輕處罰情節(jié)，對馬樂可予減輕處罰。第一審判決、第二審裁定認定事實清楚，證據(jù)確實、充分，定罪準確，但因?qū)Ψ蓷l文理解錯誤，導(dǎo)致量刑不當(dāng)，應(yīng)予糾正。依照《中華人民共和國刑法》第一百八十條第四款、第一款、第六十七條第一款、第五十二條、第五十三條、第六十四條及《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第三百八十九條第（三）項的規(guī)定，判決如下：一、維持廣東省高級人民法院（2014）粵高法刑二終字第137號刑事裁定和深圳市中級人民法院（2014）深中法刑二初字第27號刑事判決中對原審被告人馬樂的定罪部分；二、撤銷廣東省高級人民法院（2014）粵高法刑二終字第137號刑事裁定和深圳市中級人民法院（2014）深中法刑二初字第27號刑事判決中對原審被告人馬樂的量刑及追繳違法所得部分；三、原審被告人馬樂犯利用未公開信息交易罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣1913萬元；四、違法所得人民幣19120246.98元依法予以追繳，上繳國庫。
