所謂的非法經(jīng)營罪指的未經(jīng)許可經(jīng)營專營、專賣物品或其他限制買賣的物品，買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件，以及從事其他非法經(jīng)營活動(dòng)，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為。
刑法關(guān)于非法經(jīng)營罪的規(guī)定，只能適用于擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的非法經(jīng)營行為。該條第四項(xiàng)的適用，也不能脫離這個(gè)基本前提。因此，對于刑法未明確規(guī)定的某種具有一定危害性的行為，若以非法經(jīng)營罪論處，必須符合以下幾個(gè)條件：
（一）該行為是一種經(jīng)營行為。雖然“經(jīng)營”一詞在語言學(xué)上并不特指經(jīng)濟(jì)營業(yè)活動(dòng)，而是指“籌劃并管理”、“泛指計(jì)劃和組織”等，但是，作為“破壞社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪”中規(guī)定的非法經(jīng)營行為，其“經(jīng)營”一詞理應(yīng)是經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中的營業(yè)活動(dòng)，即應(yīng)理解為是一種以營利為目的的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，包括從事工業(yè)、商業(yè)、服務(wù)業(yè)、交通運(yùn)輸業(yè)等經(jīng)營活動(dòng)。強(qiáng)調(diào)此“經(jīng)營”行為以營利為目的是必要的，這是非法經(jīng)營罪作為一種經(jīng)濟(jì)犯罪所應(yīng)具備的—個(gè)基本特征。如果某種所謂經(jīng)營活動(dòng)不是以營利為目的，而是為了公益或者慈善目的，則即便該行為的某些方面不符合有關(guān)法規(guī)，也應(yīng)將其排除于本罪之外。
（二）該經(jīng)營行為非法。所謂“非法”，是指該經(jīng)營行為違反國家立法機(jī)關(guān)制定的法律和決定及國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。通常是指違反國家法律、法規(guī)的禁止性或者限制性規(guī)范。如果國家法律、法規(guī)等未對某種經(jīng)營行為予以禁止或者限制的，該經(jīng)營行為不得被認(rèn)定為非法經(jīng)營行為。例如，在國家立法機(jī)關(guān)和國務(wù)院未對IP電話的民間經(jīng)營行為作出明文禁止或者限制之前，民間經(jīng)營IP電話的行為就不宜認(rèn)定為非法經(jīng)營行為。國務(wù)院所屬部門或者地方政府未經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)或者授權(quán)而頒發(fā)的某種行政規(guī)章或其他文件中超過國家法律、法規(guī)內(nèi)容的有關(guān)規(guī)定，一般不能成為認(rèn)定非法經(jīng)營行為的法律依據(jù)。
（三）該非法經(jīng)營行為嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序。以市場秩序作為本罪侵犯的客體，這一方面表明非法經(jīng)營罪是一種擾亂市場秩序的犯罪，另一方面，個(gè)罪客體與類罪客體的重疊，也印證了該罪之規(guī)定是“擾亂市場秩序罪”這一節(jié)的“兜底”條款。此所謂“市場秩序”包括市場準(zhǔn)入秩序、市場競爭秩序和市場交易秩序。這三種秩序都可能成為非法經(jīng)營罪侵害的客體。
