在建工程抵押合同的法律性質(zhì)
以沒有完成的建筑物設(shè)立抵押權(quán)時候，抵押合同不能立即發(fā)生物權(quán)的效力，只能在當事人間發(fā)生債的效力。因為不動產(chǎn)抵押權(quán)的生效還需要登記。對正在建造的建筑物來說，抵押合同成立和生效與抵押權(quán)的成立是有區(qū)別的。
首先，在建工程是以將來建成的工程作為抵押標的物的，抵押權(quán)只可能在建筑物建成后才成立。也就是建筑物抵押合同是以設(shè)定某種將來的權(quán)利為目的的合同，而不是現(xiàn)在就可設(shè)定某種權(quán)利。從這個意義上說，在建建筑物抵押是一種附帶條件的民事法律行為，只有在條件成就時，權(quán)利方可設(shè)立。
《擔保法》沒有區(qū)分抵押合同生效和抵押權(quán)生效，給實踐操作造成了很大的混亂。從通行的物權(quán)債權(quán)區(qū)分學說上看，合同行為是抵押權(quán)產(chǎn)生的必要條件，但不是直接產(chǎn)生抵押權(quán)的充分條件。作為物權(quán)，抵押權(quán)是否成立除了抵押合同外，還須有另外的要件。只有有效的抵押合同，才能發(fā)生當事人雙方設(shè)定抵押權(quán)的權(quán)利義務(wù)，但抵押權(quán)不成立并不等于抵押合同無效。因此抵押合同的成立生效與抵押權(quán)的成立生效不同，抵押合同適用《合同法》的規(guī)定，而登記應(yīng)該適用《擔保法》及有關(guān)規(guī)定。登記是獨立于基礎(chǔ)合同的設(shè)權(quán)行為。這一錯誤終于在《擔保法司法解釋》中得到了徹底的糾正。
